（本文作者為資深專利工作者）

在日本，借人頭提起特許異議在實務上廣被使用，已經是不爭的事實。而特許廳雖然不贊成這種方式但卻無力阻止。不過，這種方式對於異議提起人來說真的有利無弊嗎？為何特許廳不歡迎這種方式？難道沒有方法可以讓異議提起人安心提起異議，又可以讓特許廳順利進行異議的審理嗎？

依據日本特許廳的統計，從2015年4月再導入異議制度以來，針對特許的異議提起之件數已經連續兩年達到一千兩百件以上（參見下圖一），而相同時期中針對特許的無效審判提起件數則僅有兩百件不到（參見下圖二）。

如此明顯的件數差異除了反映出異議的手續較為簡便且費用較低之外，有很大一個因素在於在制度設計上，允許任何人提出異議。說白一點，就是如果當事人不想要暴露身分，不想讓自己和專利權人的利害衝突浮上檯面，那麼異議制度提供當事人以路人甲的名義提起異議（即為本文所稱的借人頭提起異議的方式）的可能性。

事實上，雖然沒有明確的官方統計數據，但官方與業界一般普遍認為不論是2003年廢止的舊異議制度還是2015年再導入的新異議制度，異議件數當中的大多數都是採用借他人之名而真正當事人隱身於後（當藏鏡人）的借人頭方式進行的。

借人頭提起異議之優缺點

對於想要把專利權人的專利撤銷的當事人（稱之為異議提起方）來說，借人頭提起異議的方式的優點當然就是可以隱身幕後，避免讓異議提起方和專利權人的利害關係浮上檯面。尤其是異議提起方和專利權人有商業上往來關係時，基於雙方的關係存續以及合作順暢度等的觀點，更是不希望讓專利權人感受到敵意。例如，專利被授權人想要撤銷掉授權人的專利權，就是常見情況。

但是，作為異議提起的名義人的人頭戶，並不光是出個名字就沒事了，還要面對一些不便以及可能發生的困擾。首先，人頭戶的姓名、地址、電話號碼等的個人資訊會被公開，而被異議人為了要查明到底誰是異議提起的幕後黑手，可能會用這些資料去肉搜人頭戶，甚至雇用偵探調查。而且在特許廳審理的過程中，有可能會有文書送達給人頭戶，或者致電給人頭戶詢問一些相關事情。因此，在日本並不是那麼容易找到有人願意當人頭戶，作為名義上的異議提起人。因此，在網路上可以找到一些事務所，特別提供以事務所的名義作為異議提起的名義人的服務，尤其還強調對於不是平常和該事務所有往來的客戶而言，用該事務所作為異議提起的名義人，更能夠提高隱匿性。當然，這個服務也是有金錢成本的。

除了金錢成本之外，使用人頭戶還會有一個時間的成本。異議審理程序算是查定系的程序，原則上於特許廳和專利權人之間進行，但是有時候特許廳仍會和異議提起人有書信或電話的往返，此時特許廳當然是聯絡異議提起的名義人，如果是採用人頭戶的話，會使得真正的異議提起方無法有效地與特許廳應對。例如，當被異議人（專利權人）更正請求項的時候，一般會給予異議提起人提出意見書的機會，此時若還要透過人頭戶來轉交文書，會使得原本就有限的應答期間變得更為緊迫。又例如，當異議申請書記載不清楚時，特許廳有可能會直接以電話和異議提起名義人聯絡。

上述的人頭戶無法有效率地和特許廳進行文書或電話往返，就是特許廳反對借人頭提起異議的主要原因。

那麼，對於事務所來說呢？單純就是賺到一個人頭戶禮金嗎？

這也很難說是什麼好處。賺到人頭戶禮金，當然是一筆收入，但是，另一方面來說，那表示以後也很難再和這個提出人頭戶委託的客戶有其他交易了。畢竟異議提起方就是想要讓人家肉搜不著，才特地找了一個沒有往來關係的事務所當異議提起的人頭戶，所以在過去不曾有往來關係，在未來也會盡量避免建立關係，這樣才能達到阻絕肉搜的功效。

而且，對於作為人頭戶的專利事務所來說，不但沒有未來的生意，也未必會接到進行該次異議事件的相關證據蒐集和異議理由書撰寫等事務的委託。這些和技術內容攸關的事務，多半還是會委由異議提起方熟悉且信任的事務所來進行，畢竟如果異議未能成功把對手專利權人的專利權撤銷，後續還有進行相關的無效審判等程序的可能性。【本文未完，完整內容請見《北美智權報》223期：藏鏡人或蜘蛛人—淺談日本以人頭名義提起異議的優劣點與解決之道】

Google的關鍵字廣告服務，在全球都引發是否侵害商標權與公平交易法的訴訟。其中，歐洲法院於2010年判決的Google France SARL案，對此問題採取統一見解。其認為，就Google販賣搜尋服務關鍵字廣告來說，並沒有侵權行為，但就購買關鍵字廣告的廠商來說，則會侵害商標權。探究歐盟法院的論述，與歐盟商標法中「商標使用」的定義有關。而台灣的規定又是如何呢？

法國三件訴訟案

本案第一個LV案（C‑236/08），原告是Vuitton公司，其擁有歐盟共同體商標「Vuitton」，以及法國商標「Louis Vuitton」和「LV」。2003年起，Vuitton公司發現，當使用者輸入相關字詞到Google搜尋引擎時，搜尋結果會出現一些廣告網站，但卻是販賣模仿LV產品的網站。其也發現，Google在推銷關鍵字給這些廣告主時，除了推薦LV相關的字詞外，也搭配包括「模仿」(imitation)和「複製」(copy)和LV等字詞搭配的詞組。因此，Vuitton公司向法國法院起訴，主張Google侵害了其商標權。法國一審、二審法院都判決Google侵害商標權，上訴到法國最高法院後，法國最高法院向歐洲法院請求對相關問題做出解釋。

除了LV案（C‑236/08）之外，另外有兩個的購買關鍵字廣告的類似案例（C-237/08和C-238/08），一樣也打到法國最高法院，並請求歐洲法院解釋。後面這個案例稍微不同的地方在於，購買關鍵字廣告的廠商，販賣的並非侵害商標權的仿冒品，只是賣的商品，與商標權人的商品同一或類似，且與商標權人為競爭對手。

歐盟商標侵權之要件

歐盟有「歐盟商標指令」（Directive 89/104），以及「共同體商標規章」（Regulation No 40/94）。歐盟商標指令，是要求歐盟各會員國必須確保其內國的商標法，符合歐盟商標指令。而共同體商標規章，則是直接規定所謂的「歐盟共同體商標」的規範。兩者對於侵權的條文都大同小異。歐盟商標指令規定於第5條(1)(a)和(b)，共同體商標規章規定於第9條(1)(a)和(b)，兩者大致都規定，商標權人有權禁止第三人，在未經其同意下，在商業過程中（in the course of trade），使用一個與註冊商標相同或近似（identical with, or similar to）的符號（signs），用於與註冊商標所註冊之同一或類似（identical with, or similar to）的商標或服務，而使消費者產生混淆之虞（a likelihood of confusion）。

由於本案所爭執的事實，使用的關鍵字都與所註冊商標文字一樣，所以法院認為，只需要討論歐盟商標指令規定於第5條(1)(a)和共同體商標規章規定於第9條(1)(a)，所提到的使用相同商標，於同一商品的問題。

歐洲法院指出，這裡要探討的幾個重點在於，Google或廣告主對商標的使用是否符合下列三點：(1)是否是「商業過程中使用」（use in the course of trade）；(2)是否與商品或服務有關連的使用（use in relation to goods or services）；以及(3)其使用是否對商標的功能產生負面影響（use liable to have an adverse effect on the functions of the trade mark）。

1. 商業過程中使用(Use in the course of trade)

所謂的在商業過程中使用符號(sign)，只要是在商業活動下，帶有經濟利益，而非私人事務，就屬於「商業過程中」。

(1)廣告主
歐洲法院認為，由於廣告主是向搜尋引擎購買搜尋服務，並選擇與註冊商標相同的符號作為關鍵字，應屬於在商業過程中使用符號。

從廣告主的角度來看，挑選與註冊商標相同的關鍵字，其目的和結果，就是在搜尋結果畫面中顯示的廣告網址內，販售其商品和服務。既然其所選擇關鍵字是為了啟動該廣告展示，那麼法院認為，廣告主確實是在商業活動脈絡中、且不是在私人事務中使用該符號。

(2)搜尋服務提供者
至於搜尋引擎服務提供者，出於經濟利益，為了其客戶，儲存與註冊商標相同的符號作為關鍵字，並安排這些關鍵字搜尋的結果畫面展示廣告，這也屬於從事商業活動。儘管搜尋引擎服務提供者儲存如此註冊商標相同的符號作為關鍵字，展示結果畫面並展示廣告，但是其並沒有自己「使用」這些符號。

歐洲法院指出，只有這些廣告主在自己的商業傳播活動中，使用與註冊商標相同的符號，但搜尋引擎服務提供者，允許客戶使用這些符號時，搜尋引擎自己並沒有使用這些符號。即便客戶有付錢給搜尋引擎，並提供必要的科技條件，但這並不代表搜尋引擎服務業者自己有「使用」這些符號。因此，搜尋引擎服務提供者，本身並不構成相關法條所規定的，在商業過程中使用這些符號。

2.與商品或服務有關連之使用（in relation to goods or services）

歐盟商標指令規定於第5條(1)(a)和共同體商標規章第9條(1)(a)，所規定的是第三人使用符號於與註冊商標同意或類似之產品或服務，所以要問第三人對該符號之使用，是否為與商品或服務有關連之使用。

在Case C‑236/08案中，由於廣告主的網頁賣的LV的仿冒品，毫無疑問是有使用相同的符號於相同的商品。但在 Cases C‑237/08和C‑238/08，第三人雖然賣的是相同的產品，但是卻沒有將符號使用於第三人的廣告中。因此，Google主張，在真正的廣告中沒有使用該符號，只有在關鍵字搜尋時使用該符號，不代表是與產品或服務有關連之使用。

此時的爭議在於，歐盟商標指令規定於第5條(3)和共同體商標規章第9條(2)，有列舉出具體的使用態樣，包括將符號貼於產品之表面或包裝上、提供、販賣、儲存使用該符號之商品…等四種行為態樣。歐洲法院指出，這四種態樣只是例示性規定。因此，第三人為了廣告目的使用該符號，但該符號沒有出現在廣告內容中，並不表示該使用就不是「與商品或服務有關連之使用」。【本文未完，完整內容請見《北美智權報》223期：Google關鍵字廣告是否侵害商標？歐洲法院2012年Google France SARL案】

攤開全台灣智財相關系所的師資名單，幾乎都畢業自美國、歐洲或日本，像雲林科技大學科技法律所教授楊智傑一樣，土生土長、沒喝過半滴洋墨水的「本土博士」，可說少之又少。楊智傑執教鞭至今11載，也是《北美智權報》極受歡迎的專欄作家，他的工作之路看似順遂，其實背後歷經戲劇化般的艱辛，直到今年楊智傑晉升為教授了，天天開車上班時還在聽著英文，督促自己不能停止學習！

故事是這麼戲劇化開始的：那天夏天，楊智傑從新竹高中畢業，順利考上台大法律系，卻在準備負笈北上求學之際，被父母告知家裡經商失敗、負債千萬，從此之後他必須靠自己，楊智傑從小到大無憂無慮的人生，就在一夕之間被宣告終結了。

面臨這樣的人生巨變，讓楊智傑沒有辦法專注於學生本業，整個大學時期，他都在為了錢而四處打工。當其他法律系同學忙著考律師的時候，楊智傑則是早早斷了這個念頭。「能考上律師的人有兩種，第一種是天資過人，一年就能考上律師，這種人是少數；第二種是資質中上的人，可能要經過好幾年心無旁騖的苦讀，才能夠考取一紙律師執照」，因為家中經濟狀況不允許他全心全意考律師，楊智傑在大學時就規劃了自己能走的路：他只能邊打工邊升學拿學位，未來走教書的路。

求學之路：負債千萬的叛逆青年

現在楊智傑給人的印象，是一位溫文儒雅的年輕學者，但他曾經是別人眼中有些憤世嫉俗的叛逆青年，「我是窮酸的憤青」，楊智傑這樣形容過去的自己。在研究所時期，一本《千萬別來唸法律》讓楊智傑在法律圈打響了名號，身為一個研讀法律的碩士生，竟然出書直言批判台灣法學教育與律師考試，這些年來，楊智傑常被人揶揄「你自己一路念法律，還叫人家不要念法律」，這本書的後座力衝擊直至今日。他苦笑說，「會這麼說的人，一定都沒有看我的書」。楊智傑回憶，當年他將自己就讀法律系的滿腹心得寫成了一本書，興致勃勃投稿給各大出版社都碰壁，最後是一家印刷行老闆欣賞他的作品決定幫他出書，只不過原本正經八百的書名被老闆大筆一揮，就變成了《千萬別來唸法律》。楊智傑的本意並非叫人不要念法律，而是希望用文字讓更多人理解台灣法學教育的現狀，還有他的所見與所聞。

研究所畢業後，楊智傑一樣留在台灣攻讀博士學位，「因為我們家不只是窮而已，而是負債千萬！」這兩句話他說得雲淡風輕，背後卻是道不盡的心酸。在念博士班時，老師曾經建議楊智傑拿公費出國一年，但就算能拿到獎學金，也沒辦法拿錢回家，看著每天因為債務四處籌措的母親，楊智傑完全不敢有出國深造的念頭，一心只想快點畢業減輕家中的經濟負擔，最後成為不折不扣的本土法學博士。正因為有過這樣的經歷，讓楊智傑深切體會本土博士在台灣的境遇。儘管現在外界都在憂心台灣人才外流、甚至高等教育教師出走，台灣卻有一群本土博士擺脫不了求職不易的流浪命運，顯見台灣的教育制度和人才培養結構是有問題的。

謀職之途：本土法學博士的兩大瓶頸

而作為一個本土博士，要走向智財法研究，一開始就會面臨兩個瓶頸。首先台灣法學研究寫的是中文論文，但師法的對象是美國、德國、日本三大派，若沒有出國留學的背景，對於國外法的比較研究恐難以取信於學界，讓楊智傑的教職之路並非這麼順遂。幸好現在是網路資訊發達的年代，學術資料庫又非常普及，只要能看得懂英文，要接觸國外的論文或判決完全不是問題。楊智傑自知沒出國唸書是自己的弱點，這樣的危機感促使他從求學時期到當了老師，天天都在閱讀英文資料，直到現在他每天開車都還在聽英文雜誌教材，天天都要學習、天天都要進步。

碩士時期，楊智傑研究的是憲法和法律經濟學，在他準備念博士時，國內正好一波科技法律研究所與智財研究所興起，楊智傑決定投身智慧財產權研究，讓自己多一個專長。不過，他最常遇到的另一個質疑就是：不是理工背景出身，怎麼能做好智慧財產權的研究？楊智傑認為，智財的範圍很廣，包括專利、著作權、商標、營業秘密、公平交易法等等，不是只有理工背景才有資格研究智財法律；就算專利法需要比較多技術門檻，但即便是念理工科系的人，所學也只聚焦在某一特定領域，不可能涵蓋所有專業知識，例如生醫背景的老師也看不懂機械領域的東西，若抱持這種迷思，等於沒有人有資格研究專利法；不可諱言具備理工背景有助於了解某些案例，然而作為一般專利法教學研究，理工背景並非絕對要件，何況專利法中一半以上都是程序性的法律條文。

楊智傑曾是在學術界跌跌撞撞的過來人，現在已經累積八篇TSSCI論文（Taiwan Social Sciences Citation Index，台灣社會科學引文索引），在台灣的大學中，擁有TSSCI、SSCI論文（Social Sciences Citation Index，社會科學引文索引）是教授升等的要件，楊智傑也不吝提攜後進，常與年輕一輩的學者們交流撰寫TSSCI論文的技巧。另一方面，楊智傑發現現在的學生很不會寫論文，甚至淪為大量剪貼抄襲，為此他還出了一本《別再剪貼論文：教你擠出八萬字法學論文》，成為他至今最暢銷的著作。

以寫作快手著稱的楊智傑，今年不只升等成為教授，並出版了新書《美國著作權法：理論與重要判決》，在忙碌的教學和研究之餘，仍持續為《北美智權報》撰寫專欄文章。他認為這個專欄作者身份給他很大的前進動力，除了鞭策自己不斷閱讀最新資料，也可以從個案研究發展成正式的學術論文。除了美國侵權訴訟案件之外，楊智傑也很關切歐盟各項新修法的趨勢，他承諾將會在《北美智權報》這個平台上，繼續帶給讀者最實用的專利與智財新知。

未來一年，將是世界各國全力衝刺5G應用的關鍵期。以鄰國日本為例，在消費性電子領域的傳統優勢，到了3G、4G時代，完全拱手讓給了美國的蘋果以及韓國的三星和LG，自然更不願意錯過5G這個大機會；再加上2020年東京即將舉辦第二次奧運，回顧56年前那場奧運會，奠定了日本科技製造大國的基礎，這次，日本能否再藉著奧運和5G，重拾往日榮景？

雖然離2020年的東京奧運會還有兩年，但現在的日本已經瀰漫對奧運的期待。畢竟，1964年的那場奧運會，帶給日本人太多的美好回憶，也讓日本的科技實力，像是新幹線、消費電子產品等，對全球展現。對於56年後的第二次奧運，日本當然也投予相同，甚至更高的期待。

2020年也是5G技術即將正式進入商業運轉的第一年。1964年時，奧運賽事第一次透過衛星轉播技術，把彩色影音訊號像變魔術一樣傳送到全球每架電視機裡；如今，5G標榜的超寬頻、低延遲、大規模聯網傳輸能在奧運中還能再變出什麼魔術，可能比運動賽事本身更受到矚目。

5G和奧運，對日本都是不能輸的戰役

身為科技大國，日本對新科技的接受度一直很高。日本總務省電信局無線電部門新一代移動通信辦公室主任中里學表示，從2010年，日本的4G正式商業化運轉以來，用戶數呈現急速成長，到今年三月底為止，4G的總用戶數達到1億7千萬戶，若加計3G，則整體行動寬頻用戶規模更高達2億3千萬戶。「如果考量到日本是個正在老化、人口每年減少的社會，就能了解這個數字是非常驚人的，」中里學說。

對於即將到來的5G時代，中里學指出，在商機、應用乃至於產業體系上，都會跟4G產生區隔。「4G的核心事業是各種的行動裝置，像是智慧型手機、平板，也是產業利潤的主要來源；但是進入5G以後，這些行動裝置的重要性會下降，產業的機會將會在自駕車、工業設備、物聯網等產業區隔內。傳統的ICT業者必須思考，怎麼跟這些業者合作。」

因應這個變革，他提出「B2B2X」的概念。「以前不論客戶是個人（B2C）或企業（B2C），都是由電信商直接提供服務；未來，在電信商跟客戶之間，會多出一個服務提供者的角色，電信商未必直接服務終端客戶，」他解釋，在個別產業區隔內，客戶需要的服務樣態都大不相同，需要個別量身訂做專屬服務，服務提供者的角色因此浮現。

此時，電信商的定位，將轉變為與服務提供者合作，整合提供服務方案。「我們認為，未來的電信商在設備建置還有頻譜經營上必須更有彈性，才能滿足服務提供者與終端客戶的需求，」中里學說。

日本5G頻譜，並非價高者得

因應產業結構的轉變，日本的5G頻譜釋出政策也將做出對應調整。中里學表示，在明（2019）年三月的第一階段釋出中，日本將採取最適規格標，也就是以申請人的建置能力、營運規劃等指標，作為頻譜分配的依據。至於之後的第二階段頻譜釋出，才會把各業者提出的頻譜價格，放入前述的指標中合併考量。「目前為止，日本並不打算採用標售的方式來分配5G頻譜，」中里學強調。

至於頻譜釋出的對象，中里學表示，除了既有的四家4G營運商：NTT DocCoMo、KDDI、SoftBank、Rakuten之外，日本也有許多非電信業者有意參與5G，例如有線電視業者，就對於利用5G的超寬頻技術傳送4K乃至於8K的影響很有興趣，電機大廠松下（Panasonic）也計畫將5G應用在企業內部的資料傳輸，其他像農漁業、災害監測也都有應用方案陸續提出。「所以，像這類針對工廠、農業…..的微型頻譜怎麼處理，也在我們的研擬範圍之內，」中里學說。

自從1980年代經濟泡沫化後，日本產業界沉寂至今數十年，而即將到來的5G和奧運，就是他們能否再起的大好時機。

美國總統川普上週五發表了一份備忘錄，宣告美國將制定一套能維持國家競爭力的通信頻譜策略，顯示美國也不想在這場5G大戰中缺席。確實，世界各國都已經迫不急待迎接5G的到來，但台灣要到一年半後才開始標售5G頻譜，腳步似乎慢了點……。

5G還沒釋照，台灣的電信業者與主管機關就出現異見。在行政院科技會報辦公室於10月29日舉辦的5G應用與產業創新策略會議（SRB）上，政務委員吳政忠提出，未來電信業者可以考慮共用基地台，以降低建置成本，「不需要每家業者都開一條高速公路」。但業者立刻提出質疑：現今每家業者都有自己的基地台，為什麼還要共用？而且共用的基地台該由誰出資、又該怎麼管理？

這個問題也反映出台灣推動5G的現實困境。幾年前的4G頻譜標售，各家電信公司都花了一大筆錢，一年後即將開標的5G，是不是另外一個大錢坑？還有，5G基地台共用的必要性在哪裡？

5G難題1：頻譜釋出

依照規劃，今年年底5G的關鍵技術標準就會成熟，明（2019）年進入準備期，2020年就能正式進入商業化運轉。因此，為了讓業者能夠做好準備，許多國家已經在今年陸續完成第一階段的5G頻譜標售，其中英國、愛爾蘭、韓國跑得更快，在上半年就完成了初階段的競標。

台北市電腦公會理事長童子賢指出，英國、韓國的5G頻譜標金，比起4G都有下降的趨勢，例如英國在4G的標金為14元台幣（MHz/人），到了5G就急降到4.6元，韓國也從10.7元降到5.86元；至於愛爾蘭、芬蘭、西班牙等國的標金，更不到2元（圖1），顯示降低標金已是世界趨勢。

標金降低的邏輯不難理解：一開始，頻譜既然奇貨可居，掌握頻譜分配權的國家必然將標金拉高，方能獲得最大利益，然而若業者的資源全部都花在頻譜競標上，恐怕就沒有多餘心思進行應用開發，4G就是最好的例子。因此，既然5G的目的就是讓更多聯網應用可以成真，只要業者取得頻譜的費用能夠降低，就可以更著力於應用層面。

5G難題2：基站建設

「無線通訊的基地台，可能是全世界最大的machinery！」台灣諾基亞行動網路業務總監鄭志中形容，行動通訊其實是由一座座的基地台建構起來，「每個人的手機拿起來可以撥打跟接聽，不同電信公司甚至不同設備商之間的訊號也必須相互連結，就是這個產業的特色。」

新聞常常報導台灣都會區的行動基地台過於密集，但到了5G時代，密集程度只會有增無減。為了提高傳輸速度，5G使用的頻段比現在更高；「可是別忘了，頻段跟涵蓋範圍（coverage）本來就是互相矛盾的，」中華電信執行副總林國豐提醒。因此，唯一的解決方案就是繼續廣設基地台。根據Small Cell Forum統計，專供5G使用的小型基地台在2018年全球布建量為600萬台，不過2025年時，因應新增的聯網需求，布建量可能翻倍成長至1,200萬台。

5G基地台的建置成本太龐大，正是必須共用的原因。其實，網路切片（Networking Slicing）就是5G技術的核心，在同一個基地台上把不同的網路應用服務切割開來，各自獨立運作，即使其中任何一個網路出現錯誤，也不影響其他網路。「不過我們的測試結果發現，網路之間互相干擾還是難免，可能要看將來技術成熟一點的時候能不能解決，」林國豐說。

老實說，台灣直到2020年才會開啟5G頻譜的標售，在競爭上已經落後了一大步。這並非沒有好處，至少可以從前人的經驗中汲取教訓，讓自己在發展5G時少犯點錯。現在看起來，台灣政府最應該學得一堂課，就是別再把頻譜標售當作國庫的搖錢樹，同時儘早與業者溝通基地台共用的建置規劃，否則就算5G上路了，我們還是會毫無進展。