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David Kappos:「專利箝制」並不存在

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2017/03/30 第179期  |  訂閱/退訂  |  看歷史報份  |  北美智權網站
 

 
 
 

專利評析 David Kappos:「專利箝制」並不存在
   
法規訴訟 商標法、藥事法與刑法的纏綿悱惻
   
深入報導 陪審團制度可以杜絕恐龍法官?很難!
   
研發創新 2017 MWC手機市場發展最新趨勢
   
智財管理 委身TCL,黑莓機會繼續沉淪還是全面逆襲?
   

 

David Kappos:「專利箝制」並不存在
蔣士棋╱北美智權報 編輯部

自從2007年史丹佛法學院教授Mark Lemley發表「專利箝制與權利金堆疊(Patent Holdup and Royalty Stacking)」論文後,專利授權與競爭法之間該如何調和就成為科技與法律界方興未艾的議題,也間接促成了標準必要專利(SEP)的公平合理無歧視(FRAND)授權原則。但前美國專利商標局(USPTO)局長David Kappos經過實證資料的研究後,卻認為真相可能剛好相反:所謂的專利箝制現象根本不存在!

行動通訊產業的巨人:高通(Qualcomm)最近幾年踢了大鐵板。在接連被中國大陸與韓國處以高額的反壟斷罰款後,今年以來不但被美國聯邦貿易委員會(FTC)指控利用專利授權政策打壓競爭對手,連最大的客戶蘋果公司(Apple Inc.)也在川普(Donald Trump)的美國總統就職典禮當天,把高通告上法院,指控高通濫用其通訊技術的壟斷地位,收取不合理的權利金。

從高通一路挨打的現象不能看出,專利法所授予的排他獨佔權,已經受到反壟斷法相當大的節制,尤其高通所掌握的,往往又是每個通訊產業業者都躲不掉的標準必要專利,在授權金和授權對象上,都受到FRAND原則的嚴格規範;對此,USPTO前局長、Cravath律師事務所就認為,為了保護專利權人的權益,這十年來蔚為主流的專利箝制理論,已經到了必須嚴格檢討的時刻。

檢討一:司法體系對SEP持有人並不友善

Kappos認為,從司法判決的角度觀察,SEP持有人面臨的法律風險其實很高。目前美國的司法系統多半都使用合理權利金(reasonable royalty)原則來計算專利侵權的損害賠償,這意味著專利權人如果將侵權的廠商告上法院,即使最後勝訴,能討回的賠償金額恐怕也低於談判獲得的預期授權金。

圖1:Cravath律師事務所合夥人David Kappos

攝影:蔣士棋

此外,如果在侵權事實發生後才向法院提告,專利權人還得面臨法院低估專利價值的風險,也得承擔整個審判過程中所耗費的人力資源和時間成本,將更加損及專利權人的利益。

「SEP其實是兩面刃,」Kappos總結,雖然研發技術成為業界標準是一大成就,但若因此限制了獲利,反而得不償失。

檢討二:SEP所有人真能予取予求?

專利箝制理論的一項重要基礎,就是SEP的持有人,可以藉著優勢地位,「箝制(Hold Up)」住被授權人,以使得獲利最大化;但Kappos認為,這樣的說法忽略了產業的真實面。

Kappos指出,以通訊產業為例,上、下游廠商之間,甚至SEP所有人之間的競爭意識都相當劇烈。「不只是製造商需要使用關鍵技術,掌握技術的人也需要透過下游的產業製造、販賣,才能夠實現獲利,」再者,在取得產業標準的地位之前,上游的技術研發廠商都得歷經長期、大量的研發投入;倘若最後無法授權出去,這些投入勢必血本無歸。

在這樣的態勢之下,Kappos認為,SEP所有人其實並沒有予取予求的本錢。「在IT產業當中,能夠經常性收取專利授權金的一共有21家企業。你實在很難說這樣會構成獨佔,並且對消費者不利,」Kappos說。

檢討三:FRAND原則愈趨嚴格

想要讓自己的技術成為產業標準其實並不容易,除了要獲得所有產業成員認可外,Kappos指出,往往還得放棄一些專利所享有的權利,「專利權人必須接受標準制定組織(SSO)的FRAND授權原則,他的專利才有可能成為SEP。」

經過長時間的運作之後,Kappos認為,FRAND原則已經成為產業界的共通規範,也是法院進行審判時,經常引用的原則。在此一框架之下,專利權人為了保有SEP的地位,無法從授權收取超額的報酬,自然也沒有所謂的權利金堆疊問題。

從上述各面向的分析當中,Kappos指出,權利金堆疊、專利箝制這些理論,在實務上根本不存在。他呼籲,產業界應該回過頭來,重新省思智慧財產權的價值。「專利制度與產業標準制定,對於關鍵技術的發展和散佈扮演了關鍵角色,我們在制定政策時應該基於產業真實狀況,而非錯誤的理論假設,才能夠讓社會的科技創新持續進步。」

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商標法、藥事法與刑法的纏綿悱惻
邱英武╱北美智權 專利法規研究組

「製造偽藥」表面上看來雖是一個犯罪行為,但卻不是單一法律條文可以完全涵蓋的。以藥品包裝的仿製而言,至少有商標法、藥事法及刑法可以適用,而切分成三個犯罪行為。

相信大家在買藥品時,都會先注意一件事,那就是藥品名稱,亦即品牌;例如斯斯、京都念慈庵以及普拿疼…等。除了藥名外,產品的包裝中,還有仿單、標籤以及條碼。仿單一般指藥品的型錄、使用說明書、操作手冊等,由製造廠所提供,內容為宣稱產品用途、注意事項、型號規格、圖樣等。標籤係指藥品包裝上應刊載品名(國產者以中文品名,輸入產品以外文為主)、製造批號、製造廠名稱地址,藥商名稱及地址(輸入產品得另製中文標籤),如為衛生套、衛生棉塞、滅菌及植入類產品,應標示(製造日期+有效期間)或是(保存期限)。另條碼,係指販賣者為方便藥品的管理,依商品特性及使用關聯性分類,以編碼方式使其系統化,一般的編碼多是採用國際條碼或店內碼方式編訂。

一個未經原廠藥品公司授權而製造偽藥行為中,除藥品內含物成分的仿製外,產品的外包裝的仿製也是必須行為,不然如何在偽藥狀況下賺取大量獲利。在此不談藥品內含物成分的仿製,而以外包裝的仿製涉及商標、藥事以及刑法三種法律,加以說明。

「製造偽藥」表面上看來雖是一個犯罪行為,但卻不是單一法律條文可以完全涵蓋的。以藥品包裝的仿製而言,至少有商標法、藥事法及刑法可以適用,而切分成三個犯罪行為。首先,第一個犯罪行為就是商標的仿冒,商標在刑法意義中屬於準私文書的地位。因此,仿冒商標行為該當於刑法第222條、第210條的偽造準私文書罪。但是,因為商標法的規範是刑法的特別法,排除刑法二條文的適用,而僅適用商標法條文。

第二個就是藥品名稱、仿單以及標籤的仿製行為,該三個犯罪被害客體,在刑法意義中,也同於商標名稱,屬於刑法第220條之準私文書地位。但是,因為藥事法第86條第1項也有特別規定,而僅適用藥事法的條文。

第三個就是條碼的仿製行為,條碼的適用不同於商標、仿單與標籤,商事法以及商標法都沒有規範,且沒有特別的法律規範條碼的仿製行為。因此,條碼的仿製就回歸刑法,以第220條之準私文書地位予以論處。

前述三個犯罪行為分別為商標法、商事法以及刑法予以處罰的客體,而此三個犯罪行為間並無必然的關聯性存在。就是說商標仿製、仿單標籤的仿製以及條碼的仿製,並無必然會接續發生的狀況。因此,當單一行為為前述三種仿製行為,可說是犯意個別,各次犯罪行為獨立,且時間有異,予以分論罪名併罰處理。

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陪審團制度可以杜絕恐龍法官?很難!
李淑蓮╱北美智權報 編輯部

司法改革是最近台灣很熱門的話題,其中陪審團制度的議題更是備受關注且爭議不斷。對在香港土生土長的筆者來說,陪審團制度就好像生活中的水和空氣一樣,是必然存在的東西,根本沒有想過「為什麼會有陪審團制度?」、「陪審團制度有什麼優缺點?」……等等問題。筆者甚至曾被抽中當陪審團,這是很稀鬆平常的一件事。最近看了一些有關台灣引進陪審團的討論及報導,發現有一些論點跟筆者的認知有一些差距,希望可以藉本文作一些分享;包括:(1) 強調參與司法審判的陪審團制度究竟是人民的權利還是義務?(2) 陪審員需要具備法律常識?(3) 判審團制度可以杜絕恐龍法官?

全世界不少國家或地區都有實施陪審團制度,香港只是其中之一。每個國家或地區的制度都不盡相同,而筆者的分享也只侷限於香港經驗。由於香港有一段很長的時間是英國殖民地,所以理所當然其陪審團制度也是跟著英國走。

是權利還是義務?陪審員不好當!

最近看到一些針對陪審團制度討論的文章、報告或是談話,提到「引進陪審團制度」可以保障國民「參與行使司法權的權利」、及「賦予人民參與審判的權利」,姑且不論這些主張是否正確,但筆者從陪審員角色看到的只是「義務」,或者說是「義務遠大於權利」。有人也提出「既是權利也是義務」,但權利是可以放棄的,義務則不行放棄;就像國民教育是義務教育,如果不給小孩上學可是違法的。

當然不是每個人都可以當陪審團,香港《陪審團條例》中的第4條列明了作為一名陪審員的資格需求,條件如下:

  • 香港居民
  • 21至65歲
  • 有良好品格
  • 具有對審訊進行時將所採用的語言有足夠的知識及理解能力 (即中文或英文能力)
  • 精神健全
  • 無任何使之不能出任作陪審員的失明、失聰或其他殘疾

換言之,在香港,只要你是符合上述資格,在法律上經已負有當陪審責任及義務,都有可能被抽中作為陪審員。問題來啦,如果你是合資格的陪審員,又被抽中,在沒有合理原因的情況下,不履行陪審的責任及義務,便已觸犯法例並有可能被檢控。例如,在2007年,香港有一名陪審員因為訛稱扭傷,並多次缺席參與審訊,因而被判藐視法庭罪成立,判即時入獄3星期並留有案底。此案件也成為香港首宗陪審員因藐視法庭及無法履行陪審責任而入獄的案件。

其實陪審團不好當,講2個例子大家就應該了解。

第一種例子是凶殺案的案件。如果是那種一刀斃命或是被毒死之類的比較簡單的案子就算啦,但如果是碰上那種變態的分屍案,或是被凌虐致死的案件,陪審團就會飽受精神折磨,因為必須要看那些證物、現場照片、甚至是錄影帶。當然,不太可能要求陪審團看真實的屍塊,但光看那些血淋淋的照片就已經很難受了。

香港高等法院於2016年開庭審判英籍銀行高層涉嫌於2014年先後割喉殺害死兩名印尼女子的案件時,主審法官提醒陪審團,其中一名女死者生前曾遭折磨虐殺,相片顯示非常暴力和殘忍,若有準陪審團擔心相片會引起不安,導未能令被告接受公平審訊時(筆者按:像是因為看過照片而非常憎恨被告,可能會主觀認定他有罪),可以即時提出;當時即有兩名女士以此理由獲豁免擔任陪審員。案件原本有9名陪審員,除兩名女士,亦有被抽中的男陪審員以「從來不看恐怖或血腥動作電影」為由,以及「11月將公幹兩次,並已付錢買機票」拒絕繼續擔任案件陪審員,但不獲法官接納。

還有一個比較特別的案例就是2014年發生的周凱亮弒親案。30歲無業的周凱亮,2014年於大角咀寓所,殺死雙親後繼而碎屍,案中陪審員需審理大量案中證物,如斷掌、頭顱等;就算只是照片,也有頭顱在冰箱但眼睛半開的恐怖畫面。審訊期間,先有一名女陪審員以「感到不舒服而以健康理由退出」,之後再有首席陪審員向法官呈上醫生證明,表示不能再繼續審訊。法官為免再次出現同樣問題,決定解散陪審團,並由原本7人陪審團重選,組成9人陪審團。除了被解散的陪審團成員,獲法官批准終身豁免再擔任陪審員外,最後完成陪審的成員也獲得雙倍津貼。

第2種例子就是經濟犯案的例子,因為有時候案情複雜,需要閱讀大量資料及長時間商議,對於陪審團來說,不管是精神或是體力,都是很大的負擔;其中最有名的就是香港前政務司長許仕仁的案子。

2012年3月8日,香港廉政公署指出香港前政務司司長許仕仁涉嫌收受多筆款項及無抵押貸款,其後更被加控一項公職人員行為失當罪名。同年3月29日,香港廉政公署邀請新鴻基地產董事局聯席主席郭炳江、郭炳聯,以及前政務司司長許仕仁到廉署總部協助調查一宗貪污案,同日傍晚,廉政公署正式宣布拘捕三人。【本文未完,完整內容請見《北美智權報》181期:陪審團制度可以杜絕恐龍法官?很難!

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2017 MWC手機市場發展最新趨勢
吳碧娥╱北美智權報 編輯部

雖說智慧型手機早已面臨市場成熟、銷售成長力道趨緩,但永遠仍不乏驚喜。由全球移動通訊系統協會(Global System for Mobile Communications Association,簡稱GSMA)在西班牙巴塞隆納主辦的2017年MWC(Mobile World Congress 2017)於3月落幕,防水防塵、USB Type-C、雙鏡頭、保護玻璃下指紋辨識是今年手機顯著提升的新規格,為搶食2017年預估的5.3%成長率,手機品牌廠商們祭出「獨門絕活、強強聯手、新舊融合」三大策略。

今年MWC參展廠商超過2,200家,數量和參觀人數都和去年差不多,主辦單位GSMA將所有廠商分為119類,其中最大宗為物聯網(IoT)和Machine to Machine (M2M),共有537家,約占四分之一;其次才是行動服務解決方案的廠商,今年共418家參展。

表一、2017年MWC參展廠商統計 資料來源:GSMA,MIC整理,2017年3月

IoT / M2M

537

行動解決方案和服務

418

應用開發(一般)

310

雲端服務

300

行動廣告和行銷

289

設備裝置

267

Mobile

253

數據分析

243

消費電子(CEM)

227

LTE網絡基礎設施

191

NFV / SDN /虛擬化

167

大數據和AI

159

數據產品和服務

154

諮詢和工程服務

150

2016年全球智慧型手機出貨量為14.99億台,2017年全球出貨量可望成長5.3%,從去年開始,北美與部分歐洲國家等成熟型市場,智慧型手機出貨量已無成長甚至出現負成長,要再看到過去兩位數成長的榮景恐怕很難。資策會產業情報研究所(MIC)產業分析師韓文堯指出,雖然今年主要品牌廠商樂觀預估出貨量將成長,但仍受到新興市場消費能力的牽動,主要是中國大陸市場飽和,以及印度政府廢鈔令對於地下經濟的打擊,這兩大因素對於消費者需求的影響需進一步觀察。

圖一、2017年全球智慧型手機出貨量

資料來源:MIC,2017年3月

今年預估手機市占率排名未見大幅洗牌,而大陸主要品牌業者華為、Oppo與Vivo紛紛下修年成長率,Apple則將首度推出OLED版iPhone,有機會帶動大規模的翻新潮,在此消彼長下,整體而言2017年品牌市占率的變化將較為穩定;而手機品牌龍頭Samsung由於遭受Note 7停售與Galaxy S8系列延遲上市影響,2017年市占率預估將略微下滑至20.3%。【本文未完,完整內容請見《北美智權報》181期:2017 MWC手機市場發展最新趨勢

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委身TCL,黑莓機會繼續沉淪還是全面逆襲?
李俊慧/北美智權報 專欄作家

(本文作者為中國政法大學知識

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